دانلود پایان نامه درمورد شخص ثالث، جهان اسلام، ضمن عقد

تعهد به نفع ثالث يکي از عوضين قرار گرفته است. بنابراين تعهد به نفع شخص ثالث، فرعي و خارج از اصل تعهد طرفين عقد نيست و لذا از راه ايقاع ممکن نبوده و نياز به يک پايه قراردادي دارد.
برخي نيز ماهيت حقوقي بيمه عمر به نفع ثالث را ” ايقاع معلق ” دانسته اند که معلق عليه آن در بيمه عمر به شرط فوت، فوت بيمه شده و در بيمه عمر به شرط حيات، حيات بيمه شده مي باشد. بر طبق اين نظريه، سرمايه بيمه اي که مورد تعهد بيمه گر است، تا حصول معلق عليه وارد ملکيت شخص ثالث نمي شود. بنابراين بيمه گذار حق دارد طبق ماده ۲۵ قانون بيمه مصوب ۱۳۱۶، مستفيد بيمه را تغيير دهد، يا طرفين عقد مي توانند قرارداد بيمه عمر را اقاله نمايند و در نتيجه حق شخص ثالث نيز به تبع انحلال عقد، از بين مي رود.۳۸۸
بهترين راه براي تصحيح تعهد به نفع ثالثي که در برخي از انواع بيمه عمر وجود دارد، اين است که اين تعهد به نفع ثالث در قالب شرطي صحيح در ضمن عقد بيمه عمر انشاء شود و در نتيجه مادامي که عقد بر قوت خود باقي است، تحقق شرط نيز وظيفه بيمه گر خواهد بود.
ماده ۱۹۶ قانون مدني که مي گويد: ” کسي که معامله مي کند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است، مگر اين که در موقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود. مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص براي خود مي کند تعهدي هم به نفع شخص ثالثي بنمايد “. برخي از حقوقدانان در ذيل اين ماده آورده اند که بخش اخير ماده، ويژه تعهد به سود ثالث است و تمليک مال را شامل نمي شود و شرط تمليک به سود ثالث در حکم ايجاب معامله است که نياز به قبول دارد.۳۸۹
با در نظرگرفتن اين که موارد زيادي در فقه وجود دارد که تعهد به نفع شخص ثالث را ذکر کرده و حکم به صحت آن داده است و با توجه به اين که اصل شخصي بودن قراردادها به صورت مطلق و عام توسط نصوص شرعي و حقوقي ثابت نشده است و موازين عقلي و عرفي چنين اقتضايي ندارد، لذا عقد بيمه عمر نيز در سايه عمومات و اطلاقات ادله عقود، صحيح به نظر مي رسد.
۳-۵- بيمه عمر و ضمان مالم يجب
يکي از اشکالاتي که درباره بيمه عمر مطرح مي باشد، اين است که عقد بيمه عمر ” ضمان مالم يجب ” يا به عبارت ديگر ” التزام مالا يلزم ” باشد.
التزام در لغت به معناي به گردن گرفتن و ملزم و متعهد شدن است ۳۹۰ و وجوب نيز به معناي ثبوت۳۹۱ و لزوم۳۹۲ آمده است. پس معناي آن، ضامن و متعهد شدن به چيزي است که هنوز تحقق نيافته است.
اگر بيمه عمر را نوعي از ضمان بدانيم، هيچ يک از اسباب ضمان قهري مثل اتلاف ، يد ، تسبيب و مانند آن در مورد بيمه عمر صدق نمي کند و همچنين براي اين که ضمان عقدي بر آن صدق نمايد نيز با مشکل رو به رو است زيرا شرط صحت ضمان عقدي، ثبوت دين في ذمه مضمون عنه است۳۹۳ که در بيمه عمر تحقق ندارد.
پس بيمه عمر مصداق ضمان مالم يجب است چون در حين ضمان و عقد بيمه عمر، سبب ضمان که وقوع خطر فوت باشد، هنوز محقق نشده است. به عبارت ديگر در اين نوع از بيمه، چون عين بيمه شده اصالتاً مضمون نيست ، اگر بيمه گر شرط کند که در صورت تلف شدن عين، ضامن پرداخت سرمايه بيمه اي است، ضمان مالم يجب خواهد بود.
در بيمه عمر، بيمه گر خطري را ضمانت مي کند که هنوز اتفاق نيافتاده و اين يعني ضمانت چيزي که قبلاً ثابت نشده و التزام مالا يلزم است. اين ضمانت پرداخت سرمايه بيمه اي ناشي از خطري که شايد در آينده محقق شد، ضمان مالم يجب است.
همان طور که در فصل اول ذکر شد، ابن عابدين ( ۱۱۹۸-۱۲۵۲ه‍) اولين فقيه اهل سنت که درباره حکم بيمه سخن به ميان آورده و براي اولين بار عقد بيمه را در جهان اسلام مطرح نموده است، حکم به حرمت بيمه داده و علت آن را اين مي داند که بيمه مصداقي از التزام مالا يلزم است و چنين مي فرمايد که: ” آن چه به نظرم مي رسد اين است که براي اين تاجر، حلال نيست که خسارت مالش را که تباه شده دريافت کند، چون اين قرارداد، از قبيل التزام مالا يلزم است. “۳۹۴
۳-۵-۱- ادله بطلان ضمان مالم يجب
در وجه بطلان ضمان مالم يجب گفته شده است که از لحاظ معناي لغوي و عرفي، ضمانت بايد مسبوق به حق واجب باشد؛ زيرا به محض اين که شنيده شود که فلان شخص، ضامن فلان شخص است، متبادر از ضمان اين است که بر آن شخص ديني واجب شده بود که ضامن آن را بر ذمه خود گرفته است.۳۹۵
يکي از دليل هايي که بر ضمان مالم يجب وجود دارد، ثابت نبودن دين بر ذمه مضمون عنه مي باشد. يعني اگر سبب ضمان که دين و تعهد مضمون عنه است هنوز تحقق نيافته باشد، ضمان مالم يجب صورت مي گيرد و در نتيجه ضمان باطل خواهد شد زيرا يکي از شرايط صحت ضمان نزد فقهاء اماميه، ثبوت دين بر ذمه مضمون عنه است۳۹۶ که ايجاد نشده است.
شيخ طوسي (ره) در بطلان اين نوع ضمان مي فرمايد: ” إنما يصح ضمان الحق الثابت في الذمة فلا يصح ضمان قيمتها لأنها بعد، ما وجبت، و لأنها مجهولة و ضمان ما لم يجب و هو مجهول لا يصح “.۳۹۷ البته شيخ در جاي ديگر هم ضمان مالم يجب مجهول را و هم ضمان مالم يجب معلوم را باطل مي داند و مي گويد: ” و لا يصح ضمان ما لم يجب سواء كان معلوما أو مجهولا “.۳۹۸
علامه حلي (ره) نيز علاوه بر ماليت داشتن مضمون به، يکي ديگر از شرايط صحت ضمان را ثابت بودن حق مضمون به در ذمه مضمون عنه مي داند۳۹۹ و مي فرمايد: ” الثبوت في الذمّة، فلو ضمن دَيْناً لم يجب بَعْدُ و سيجب بقرضٍ أو بيعٍ أو شبههما، لم يصح “۴۰۰
دليل ديگر فقهاء اماميه بر بطلان ضمان مالم يجب اجماع است. علامه حلي (ره) پس از واجب دانستن ثبوت ذمه مضمون عنه، مي فرمايد: ” و لو قال لغيره: ما أعطيت فلاناً فهو علَيَّ، لم يصح أيضاً عند علمائنا أجمع “.۴۰۱
ابن زهره در الغنيه نيز در مورد شرط صحت ضمان مي فرمايد: ” و أن يكون المضمون حقا لازما في الذمة- كمال القرض و الأجرة و ما أشبه ذلك- بدليل الإجماع “.۴۰۲
ادعاي اجماع بر بطلان ضمان مالم يجب از ديگر فقهاء اماميه نيز نقل شده است.۴۰۳ شيخ محمد حسين كاشف الغطاء نيز در همين رابطه مي‏نگارد: ” لو قال: أقرض فلاناً و أنا ضامن أو بعه نسيئة بضماني، لم يصح عند المشهور، بل ادُّعي الاجماع عندنا علي بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو في ضماني “.۴۰۴
۳-۵-۲- نقد ادله بطلان ضمان مالم يجب
در نقد اين که از لفظ ضمان، از لحاظ عرف معناي مسبوق بودن سبب ضمان تبادر مي شود، بايد گفت که ضمان از نظر عرفي به معناي تعهد و به عهده گرفتن چيزي است و اين معنا، اعم است از ضمان دين و ضمان عين و ضمان چيزي که در ذمه ثبوت نيافته باشد.
همچنين در ادامه نقد ادله بطلان ضمان مالم يجب، مي توان مواردي از ضمان را برشمرد که علي رغم اين که سبب دين در آن فعليت نيافته است ، برخي از فقيهان حکم به صحت آن ها داده اند. صاحب مفتاح الکرامه نيز بعد از نقل اجماع از غنيه مي‏فرمايد: ” و قد جوّزوا ضمان أشياء كثيرة ليست ثابتة في الذمة كضمان الاعيان المغصوبة و العهدة “.۴۰۵
ضمان عُهده يا ضمان دَرک يکي از مواردي است که با وجود ضمان مالم يجب بودن، ولي فقهاء آن را صحيح مي دانند. منظور از ضمان عهده در تعبيرات فقهاء، ضمان عهده ثمن يا ضمان ثمن مي باشد که بر دو قسم است:
۱٫ ضمان ثمن براي مشتري از طرف بايع؛ به اين معني که شخصي التزام دهد در صورتي که مبيع مستحق للغير ( ملک غير ) باشد و به طور کلي هرگاه بطلان بيع به هر علتي ظاهر گردد، از عهده ثمن برآيد و مشتري بتواند براي استرداد ثمن به وي مراجعه کند.
۲٫ ضمان ثمن براي بايع از طرف مشتري؛ به اين معني که شخصي به بايع تعهد دهد در صورتي که ثمن مستحق للغير يا معيوب درآيد، غرامت به عهده وي باشد و بايع بتواند به وي مراجعه نمايد.۴۰۶
نام ديگر اين نوع ضمان که نوعي از ضمان اعيان است، ضمان درک مي باشد۴۰۷ و فقهاء اماميه اختلافي در صحت آن ندارند.۴۰۸
صاحب حدائق پس از بيان اين که هيچ يک از فقيهان ما در آن اختلاف ندارند، اجماع را دليل صحت اين ضمان مي داند و مي فرمايد: ” دليل هذا النوع من الضمان انما هو الإجماع أو الضرورة “.۴۰۹
محقق اردبيلي (ره) نيز در تعليل صحت اين نوع ضمان مي فرمايد: ” لعل دليله عموم أدلّة الضمان و الإجماع و إن قيل إنّ ضمان الأعيان لا يصحّ لما مرّ مؤيّدا بالضرورة “.۴۱۰
برخي فقهاء اماميه ضمان مال الجعاله و مال السبق و الرمايه قبل از انجام عمل را نيز صحيح دانسته اند۴۱۱٫ صاحب العروه الوثقي از جمله فقهايي است که حکم به صحت اين نوع ضمان قبل از انجام عمل مي دهد و عقيده دارد فراهم بودن مقتضي ضمان، در صحت ضمان کفايت مي کند و ديگر نيازي به ثبوت فعلي ضمان نداريم.۴۱۲
شيخ طوسي (ره) درباره علت صحت ضمان مال الجعاله مي فرمايد: ” و يصح ضمانه و يلزمه لقوله صلي الله عليه و آله: الزعيم غارم۴۱۳ و لقوله تعالي: وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ۴۱۴ “.۴۱۵
البته علامه حلي (ره) ضمان اين نوع ضمان را قبل از شروع عمل صحيح نمي داند ولي بعد از شروع عمل به صحت آن قطع دارد.۴۱۶
ضمان اعيان مضمونه نيز نوعي از ضمان مالم يجب است؛ زيرا در اين نوع ضمان، اگر عين تلف شود، ضامن بايد مثل يا قيمت آن را به مضمون له برگرداند و اين در حالي است که هنگام عقد ضمان، هنوز عين تلف نشده است. همان طور که در فصل دوم ذکر شد، برخي از فقهاء اماميه به صحت ضمان اعيان مضمونه فتوا داده اند ؛ علامه در تذکره۴۱۷ و تحرير۴۱۸ و ارشاد۴۱۹ ترجيح جواز داده است. اين قول از مبسوط نيز منقول است۴۲۰ و محقق حلي۴۲۱ و محقق اردبيلي۴۲۲ هم ميل به جواز کرده اند. صاحب العروه الوثقي نيز قول به جواز را قوي تر مي داند۴۲۳٫
صاحب العروه الوثقي در شرط هشتم از شروط ضمان، پس از نقل رأي مشهور، احتمال داده است که ضماني که سبب آن تحقق نيافته نيز صحيح است و بر اين نظر به صدق ضمان بر آن و به عمومات ادله استناد نموده است.۴۲۴ همچنين ايشان ضمان اعيان غير مضمونه مثل مال مضاربه و رهن و وديعه قبل از تحقق سبب ضمان را به دليل عمومات ادله ، صحيح مي دانند .۴۲۵ البته وي در مورد صحت اين نوع ضمان که سبب آن تحقق نيافته ، احتمال داده اند که از نوع ضمان مصطلح نباشد .۴۲۶ بنابراين اين نوع ضمان ، ضمان اصطلاحي نيست و اگر قائل به صحت آن باشيم ، ضمان به معناي لغوي مي باشد که متوقف بر تحقق مقتضي ضمان نيست ۴۲۷ و عمومات وجوب وفاء به عهد و شرط دلالت بر صحت آن مي نمايد .۴۲۸
درباره دليل اجماع بر بطلان ضمان مالم يجب نيز بايد گفت که اين اجماع به هيچ وجه ثابت نشده است و در حد يک نقل است.۴۲۹ صاحب العروه الوثقي، اجماع بر بطلان ضمان مالم يجب را درست ندانسته۴۳۰ و ميرزاي قمي نيز ضمن عدم قبول اجماع بر ضمان مالم يجب به طور مطلق، در نقد آن مي فرمايد: ” همچنين شرط كرده‏اند كه مال در ذمه باشد. و بر آن نقل اجماع شده است و هم چنين ذكر كرده‏اند كه ضمان موجب نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن. و بعد از آن در مواضع بسيار مخالفت كرده‏اند؛ مثل اعيان مغصوبه در صورت بقاي عين، در حين ضمان، كه آن چه ثابت است بر ذمه، ردّ مال است نه نفس مال، و ” ضمان ما ليس في الذمه ” است در صورت تلف. و مثل ضمان عهده دركي كه حادث شود از تصرفات مشتري، كه‏ در حين ضمان در ذمه مضمون عنه نيست. و مثل ضمان عهده ثمن با وجود عين و غير اين ها. و مثل ” الق متاعك في البحر و انا ضامن ” كه مالي در ذمه مضمون عنه نيست‏ “.۴۳۱
بنابراين با توجه به مطالب فوق و اين که فقهاء در موارد بسياري فتوا به درستي ضمان مالم يجب داده‏اند و ادعاي اجماع نيز بر بطلان تعهد و ضمان مالم يجب ثابت نيست، مي توان نتيجه گرفت که ادله بطلان ضمان مالم يجب، تمام نبوده و با در نظر گرفتن عمومات ادله، نمي توانيم به طور قطع حکم به بطلان آن بدهيم. صاحب العروه الوثقي نيز اين

دیدگاهتان را بنویسید