عقد نکاح، زبان فرانسه، اصل انتقال

دانلود پایان نامه

ا تنظيم مي کند .۱۴
تلقيح : باردار کردن
عقيم : ناقص يا قدرت لازم براي باردار کردن يا باردار شدن را نداشتن
ولد به شبهه : فرزندي است که صاحب نطفه غير از شوهر زن باشد و در مقاربت اشتباه شده باشد چنان چه کسي با يکي از محارم خود در تاريکي يا حالت نيمه بيداري به خيال اين که زوجه او است و يا جعل به قرابت نزديکي کند تمام احکام طفل عادي ( حلال زاده ) در توارث درباره او جاري است و ممکن است طفل نسبت با بدين ولد شبهه باشد ( اگر هر دو اشتباه کرده باشند يا از يک طرف ولد شبهه و از طرف ديگر ولد زنا باشد ( اگر اشتباه را يک طرف کرده باشد) از رابطه زنا ارث حاصل نمي شود ولي از رابطه شبهه ارث حاصل مي شود هم به صورت وارث و هم به صورت مورث.
وطي به شبهه : و طي به شبهه عبارت است از آميزش مردي با زني که استحقاق آن را ندارد و خود را مستحق مي داند خواه در اين بنا معذور باشد و خواه نباشد.۱۵
وطي به شبهه : وطي به شبهه با نزديکي به شبهه از عناصر ذيل تشکيل مي شود:
الف) مواقعه مرد با زن به طور طبيعي باشد.
ب) مواقعه با انتساب قانوني (عقد نکاح) صورت گيرد.
ج) فاعل مواقعه استحقاق مواقعه را در واقع نداشته باشد ولي خود را مستحق بداند يعني مجاز در مواقعه تصور کند به علت جهل به موضوع يا حکم.
د) عذر جهل فاعل مواقعه به حقيقت حال ( عدم استحقاق خويش) شرعاً ممنوع باشد مانند ازدواج با کافر بدون اطلاع از کفر او و نکاح با يکي از محارم رضاعي در مورد شبهه غير حصور.
فرق نمي کند که شبهه حکمي باشد يا موضوعي و اشتباه از طرف مرد باشد يا زن.
ه) خواب و جنون و مستي در حکم جهل به استحقاق مواقعه است و مواقعه در اين حالات مصداق وطي به شبهه است.
وطي به شبهه در مقابل وطي به نکاح صحيح و وطي به زنا استعمال مي شود.۱۶
ولد زنا : طفل حاصل از رابطه غير قانوني و غير شرعي زن و مرد را گويند.
نفي ولد : يعني اينکه پدري انتساب فرزندي را به خود انکار کند. ( م ۱۱۶۲ ق مدني )
عقد نکاح : عقدي دو طرف با ايجاب و قبول محقق مي شود که به موجب آن مرد و زن لااقل بر نفي محروميت جنسي يا علاوه بر نفي آن محروميت به منظور تشکيل خانواده و زندگي مشترک خانوادگي قانوناً با هم متحد مي شوند.
مساحقه : وطي زن با زن چنان چه فاعل و مفعول هر دو زن باشند و اين عمل را نسبت به طرفين مساحقه مي گويند.
اباحه : چيزي به معني اجازه تملک يا ارتکاب فعل يا مصرف و اخذ چيزي است ( ماده ۹۲ ق.م) در اصطلاحات زير به کار رفته است : اباحه تملک يعني اجازه تملک ، اباحه منافع به عوض
معوض يا غيره معوض : نوعي عقد است که مالي از طرف ايجاب کننده داده مي شود و غير معوض عقدي است که در مقابل آن چيزي از طرف ايجاب کننده داده نمي شود.
مواقعه: وطي يا نزديکي کردن جنس مذکر با جنس مونث.
فرزند خواندگي : يک عامل حقوقي است که موجب پيدايش رابطه فرزندي صوري بين دو شخص مي شود يکي را فرزند خواه و ديگري را فرزند خوانده مي نامند و رابطه مزبور را فرزند خواندگي
مي گويند اين عمل سلب حقوقي فرزند خوانده در خانواده واقعي خود دارد نمي کند عمل حقوقي مزبور نمونه يک عقد تشريفاتي است که بايد به تصديق دادگاه شهرستان برسد۱۷ .
قانون فقط براي ايرانيان غير شيعه فرض وجود فرزند خواندگي را کرده است در قانون اسلام فرزند خواندگي وجود ندارد.۱۸٫
رضاع : ماهيت حقوقي رضاع از عناصري فراهم مي آيد که با اجتماع آن عناصر قرابت رضاعي هم حاصل مي شود عنصر اصلي آن اثبات سهم و رشد عظم است و به جاي اين عنصر به تعداد دفعات شير خوردن ( ۱۵ بار شير خوردن) و يا به زمان معين شير خوردن ( يک شبانه روز) اکتفا کردند شرط اينکه ساير خصوصيات هم جمع شود.
هبه: تمليک عين بدون عوض و به طور منجز- م ۷۹۵ ق.مدني. هبه تمليک مال است بدون عوض ولو اينکه براي تشويق و جبران زحمت کسي باشد و يا به قصد قربت به عمل آمده باشد.
ظهار : فعل مردي که به زنش بگويد ( پشت تو مانند پشت مادر من است اين زن به وي حرام
مي شود.
ظهار عبارت است از اينکه شخص زنش را به يکي از محارم خود تشبيه کند تشبيه بالا در جاهليت وسيله اي براي انشاي طلاق بود که اسلام آن را بر انداخت و اولين دستور در اين باب راجع به زني بود به نام خوله دختر ثطبه زن اوس بن صامت که شوهر وي را به اين ترتيب طلاق داد و بعد خواست رجوع کند زوجه، رجوع را صحيح ندانسته شکايت پيش پيغمبر برد که سوره مجادله در اين مقام است.
مقاربت: در نکاح عبارت است از دخول مقدار حسنه از آلت تناسلي مرد در آلت تناسلي زن۱۹ کمال مهر بر اين امر مترتب است.
فراش : شرط صدق فراش وقوع عقد ازدواج و احتمال انزال است و علم به دخول لازم نيست حتي علم به عدم دخول هم مضر به صدق فراش نيست۲۰ فراش در ماده ۱۷۹ قانون جزا به معني مصطلح نيست و معني عاميانه آن مورد نظر است مدلول (قاعده الوالد الفراش و العاهد الحجز) يا مدلول ماده ۱۱۵۸- ۱۱۵۹ همان اماره فراش است.
گفتار اول : واژگان اصلي
بند اول : نسب و ماهيت آن

نسب از نظر لغت مصدر به معني قرابت، اصل، نژاد، خويشاوندي۲۱ و علاقه و رابطه بين دو شي (انسان) معنا شده است۲۲٫
نسب برادري، پيوند نسبي ميان دو تن، اعم از زن و مرد ، که توسعاً به پيوند عميق ديني و عاطفي نيز دلالت مي‌کند.
با آنكه باب اول از كتاب هشتم قانون مدني ايران به احكام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولي تعريف صريحي از ماهيت نسب در اين قانون به چشم نمي خورد، از اين رو حقوقدانان به منظور شناسايي ماهيت حقوقي نسب تعاريف مختلفي را ارائه داده اند.
به منظور دستيابي به تعريف
جامعي از ماهيت حقوقي نسب، لازم است ابتداً تعاريفي را كه در اين زمينه از سوي فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسي قرار دهيم.
صاحب جواهر در تعريف نسب مي نويسد:
“نسب عبارتست از منتهي شدن ولادت شخصي به ديگري مانند پدر و پسر يا انتهاي ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر۲۳”.
ايرادي كه در تعريف فوق به نظر مي رسد اين است كه اتصال ولادت در حقيقت، منشأ اعتبار رابطه نسبي است ولي حقيقت نسب امري است كه از اتصال ولادت انتزاع مي شود لذا در اين تعريف بين امر اعتباري و منشأ امر اعتباري خلط شده است.
“نسب مصدر است و به معني قرابت و خويشاوندي مي باشد” سپس اضافه مي كند: “نسب امري است كه به واسطه انعقاد نطفه از نزديكي زن و مرد به وجود مي آيد از اين امر، رابطه طبيعي خوني بين طفل و آن دو نفر كه يكي پدر و ديگري مادر باشد موجود مي گردد”۲۴٫
“نسب علاقه اي است بين دو نفر كه به سبب تولد يكي از آنها از ديگري يا تولدشان از شخص ثالث حادث مي شود”۲۵٫
ايرادي كه در اين تعاريف و ديگر تعاريف مربوط به نسب ملاحظه مي شود اين است كه نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد و ارتباط تكويني و واقعي تعريف نموده اند و چون در مقام تعريف بايد از الفاظ مبهم پرهيز شود، از آن رو تعاريف فوق موجه به نظر نمي‌رسد.
به نظر مي رسد، علت عدم انطباق مفهوم نسب در تعاريف گوناگون ناشي از نحوه تعريف آنهاست يعني عده اي از حقوقدانان به جاي تعريف نسب به تعريف قرابت نسبي كه دامنه آن از نسب وسيع تر مي باشد، پرداخته و از نسب تعريفي نكرده اند؛ به عبارت ديگر قرابت نسبي و نسب با هم فرق دارند. بنابراين براي روشن شدن بحث لازم است نسب خاص را از قرابت نسبي يا نسب عام تفكيك كرده و هر يك را جداگانه تعريف كنيم:
نسب عام: نسب عام يا قرابت نسبي عبارت است از علاقه و رابطه خوني و حقوقي موجود بين دو نفركه در اثر تولد يكي از آنها از ديگري يا تولد هر دو از شخص ثالث به وجود آمده است.
نسب خاص: نسب به معناي خاص عبارت است از علاقه و رابطه خوني و حقوقي بين دو نفر كه در اثر تولد يكي از صلب يا بطن ديگري به وجود آمده است. اين رابطه وقتي از جانب طفل، مورد نظر قرار گرفته باشد نام “نسب” را به خود مي گيرد و وقتي كه از طرف پدر، مورد نظر واقع شود به نام “ابوت يا رابطه پدري” و وقتي كه از جانب مادر متوجه قرار گيرد به نام “رابطه مادري” ناميده مي شود۲۶٫
نسب رابطه اي اعتباري است که از پيدايش فرزند انتزاع مي شود، پس منشأ تکويني و واقعي دارد و با وضع قانون يا انعقاد قرارداد نمي توان اين رابطه را تغيير داد. در برخي کشورها (از جمله فرانسه و انگليس : قانون مدني فرانسه ، اصلاحي ۱۹۹۴، مواد ۶۵۳ و ۶۵۴؛ قانون آمبريو و باروري انسان انگلستان ، مصوب ۱۹۹۰۲۷، با درخواست جنين يا خريد آن يا حتي اعراض صاحبان آن ، مي توان فرزند را به فردي ديگر منتسب کرد. اين کار در فقه اسلامي اعتبار ندارد، زيرا بنا بر ادلة فقهي ۲۸ انعقاد چنين قراردادي بي اثر و نامشروع است.
نسب از نظر لغوي به معني قرابت و علاقه و رابطه بين دو شي ء است و در زبان فرانسوي آنرا نژاد مي گويند.
در زبان فرانسه (فيلياسيون) ۲۹ به معني سلسله، نسل، ذريه، پيوستگي و تعاقب چيزهايي که نتيجه يکديگرند آمده است.
۱- چگونگي نسب پدري و مادري اقسام سه گانة تلقيح
چگونگي نسب پدري و مادري را در اقسام سه گانة تلقيح بايد بررسي کرد. برخي اقسام از اين نظر داراي صورتهاي گوناگون است . در قسم اول (تلقيح ميان زن و شوهر)، هرگاه ترکيب اسپرم و تخمک در زمان زوجيت صورت گرفته باشد، با توجه به ضوابط اثبات نسب ۳۰، به استناد قاعدة “فراش “، نوزاد حاصل از تلقيح ، شرعاً به پدر و مادرش منسوب است۳۱٫ اگر برداشت اسپرم يا ترکيب آن با تخمک پيش از ازدواج صورت گرفته باشد، خواه قصد ازدواج داشته باشند خواه نه ، به نظر مشهور فقهي اين عمل از گونة تلقيح ميان دو بيگانه خواهد بود . هر چند به نظر شماري از فقها نوزاد به صاحبان اسپرم و تخمک انتساب مي يابد ۳۲٫
در صورتي که تلقيح در زمان عِدّة طلاق رجعي صورت بگيرد، به نظر مشهور فقهي ، نوزاد به زوجين و به نظر برخي فقها۳۳ به مادر منتسب مي شود. حکم تلقيح در زمان عِدّة طلاقِ بائن مانند باروري حاصل از تلقيح ميان دو بيگانه است . اگر نوزاد، حاصلِ بارورسازي پس از مرگ شوهر باشد، بر پاية اين نظر که با مرگ شوهر پيوند زوجيت بريده نمي شود، کودک به زوجين يا به نظر برخي فقها به مادر۳۴ انتساب مي يابد ولي اگر رابطة زوجيت با مرگ پايان يافته تلقي شود، نسب چنين نوزادي مانند کودک حاصل از باروري ميان دو بيگانه است . برخي فقها در اين فرض هم کودک را منتسب به زوجين دانسته اند ۳۵٫
در قسم دوم تلقيح ، که نوزاد، حاصل انتقال جنين دو زوج به رحم مادر جانشين است ، در صحت انتساب وي به صاحب اسپرم (نسب پدري ) اختلاف نظر عمده اي ديده نمي شود۳۶ولي در باب نسب مادريِ او آراي گوناگوني وجود دارد۳۷٫ بر پاية يک نظريه که ملاک انتساب فرزند به مادر را بارداري (حمل ) مي داند۳۸، کودک به مادر جانشين انتساب مي يابد ولي اگر معيار تحقق يافتن نسب مادري منشأ ژنتيکيِ آن باشد۳۹ نوزاد به صاحب تخمک منسوب مي شود و مادر جانشين ، بنا به نظر برخي فقها، در حکم مادر رضاعي کودک است۴۰٫ بنابراين ، اگر جنين يا تخمک بارور شده ، در رحم مصنوعي پرورش يابد نيز به صاحب تخمک قابل انتساب است ۴۱٫
بعضي فقها فراهم آمدن سه عاملِ تخمک و بارداري و ولادت را در يک مادر، ملاک نسب مادري شمرده و هيچيک از دو نفر را مادر نوزاد نمي شمارند ۴۲در برابر ايشان
، نظري ديگر وجود دارد که برپاية آن هم صاحب تخمک و هم صاحب رحم مادر مشروع نوزادند۴۳برخي ديگر هر دو را در حکم مادر رضاعي دانسته اند۴۴٫
در قسم سوم تلقيح (تلقيح ميان دو بيگانه )، هم نسب پدري نوزاد مورد بحث است هم نسب مادري او. در مورد نسب پدري چند نظر وجود دارد: ۱) الحاق نوزاد به شوهرِ زن تلقيح شده۴۵ ۲) عدم الحاق نوزاد به هيچيک از صاحب اسپرم و شوهر صاحب تخمک ، از آنرو که وي از نطفة شوهر صاحب تخمک پديد نيامده و صاحب اسپرم نيز با صاحب تخمک رابطة زوجيت ندارد۴۶ ۳ ) انتساب نوزاد به صاحب اسپرم ، زيرا اين نوزاد از ديدگاه عرف فرزند وي محسوب مي شود، بعلاوه ، اين نظر با مصلحت کودک هم سازگارتر است۴۷ ۴) انتساب نوزاد به صاحب اسپرم در مواردي که زن و مرد بدون آگاهي از حکم تلقيح بدان اقدام کرده باشند يا تلقيح اشتباهاً انجام شده باشد و عدم انتساب به وي در

دیدگاهتان را بنویسید