منبع تحقیق با موضوع اذنى

دانلود پایان نامه

اند،آورده که ضابطه امور انشائی این است که در خلق موجودی از موجودات اعتباری موثر باشد ، مثلاً درعقود تملیکی مالکیت را که موجودی است از موجودات اعتباری به وسیله انشاء پدید می آورند ، در مورد عقود اذنی هم ((اختیار در تصرف در مال غیر )) را که از موجودات اعتباری است بوسیله قصد انشاء ایجاد می کنند ، بین آن مالکیت واین اختیار در تصرف ،کوچکترین فرق مشاهده نمی شود ودرنتیجه برای عقود اذنی به مانند سایر عقود وجود قصد انشاء قائل شده اند .
برخی از صاحب نظران نیز عقد را به عهد موکد تعریف نموده اند و لذا عقود اذنی را به دلیل اینکه تعهد آور نیستند صرفا از این جهت که مشتمل بر ایجاب و قبول اند از روی مسامحه عقد می دانند . به بیان دیگر عقود یاد شده تنها به لحاظ شکلی عقد اند و لذا بر این باورند که اطلاق عقد بر آنها مجازی است . بر این اساس عاریه ،وکالت ،ودیعه ،شرکت ومضاربه را عقد نمی دانند ،زیرا حاوی عهد موکد نبوده ومفاد آنها فقط اعطای اذن یا نیابت در تصرف می باشد . لذا با توجه به این نظریه عقد در صورتی عقد می باشد که بین متعاقدین دوام داشته وهرگز نتوان با اراده یکی از طرفین آن را برهم زد.
برخی از فقیهان قایل اند که در حقیقت، عقود اذنی عقد نیستند و عقد نامیدن این نوع عقود، از باب مسامحه است . دلیل این گروه، معنای لغوی و عرفی عقد است زیرا از لحاظ عرف وعلم لغت عقد عهد موکد می باشد وآنچه در آن الزام والتزام وجود داشته باشد عقد می شمارند ، همان طور که درجای خودش گفته شده، عبارت عهد یعنی پیمان محکم و مؤکدی که دال بر ارتباط طرفینی است ؛ در حالی که در عقود اذنی، عهد و پیمان محکم و الزام طرفینی وجود ندارد ، مثلاً در ودیعه و عاریه ، الزام تنها از یک طرف است . در ضمن می دانیم که قوام و اساس این عقود، فقط به اذن است که با رفع اذن، عقد نیز مرتفع می شود . بنابراین نظر می توان گفت : خروج عقود اذنی از عموم دلیل اوفوا بالعقود، خروج تخصصی است نه خروج تخصیصی؛ مانند عاریه، ودیعه، وکالت و مضاربه .
((مرحوم بجنوردی نیز در خصوص عقود اذنی با تمسّک به مبنای خویش که عقود جایزه را حقیقتا عقد نمی داند، می نویسد:
عقود جایز ذاتا جایزند نه به سبب خیاری بودن یا اراده طرفین و چنان که گفته شد عقود اذنی در مقابل عقود عهدی بوده و اذنی در حقیقت عقد نیستند؛ مانند وکالت یا عاریه؛ زیرا در این نوع عقود، تعهدّی در میان نیست و به دلیل این که اذن در این ها به شکل ایجاب و رضای طرف دیگر و عمل به آن طبق اذن شبیه قبول صورت می گیرد، بر این نوع اذن و رضا از باب شباهت و مشاکله و مجاز عقد اطلاق شده است؛ بنابراین، خروج عقود جایزه از آیه شریفه اوفو بالعقود تخصّصی بوده نه تخصیصی ؛ چون تعهدّی وجود ندارد ، پس خروج آن ها از آیه مذکور، خروج موضوعی و از باب تخصّص است و خروج تخصیصی نبوده تا تخصیص اکثر لازم آید. ))
((محقق داماد عقود اذنی را به لحاظ عدم استحکام به خودى خود مشمول آیه اوفو بالعقود نیستند؛ زیرا این آیه شریفه از اول، عهدهایى را شامل مى‌شود که بر توثیق و استحکام مبتنى باشد؛ اعم از عقود تملیکى مانند بیع، یا عقود عهدى مانند نکاح؛ اما عقود اذنى که در آنها هیچ‌گونه تشدید و استحکام و توثیق وجود ندارد و به مجرد رجوع از اذن، گره‌شان بازشده، و منحل مى‌شوند به انشاى فسخ نیاز ندارند.خلاصه آنکه کاربرد واژۀ عقد در قرآن مجید بیانگر آن است که عقد و معاهده، همان التزام در مقابل التزام است و این معنا به طور کلى و از همان آغاز عقود اذنى را شامل نمى‌شود؛ نه آنکه عقد به معناى عمل حقوقى که با ایجاب و قبول واقع مى‌شود، باشد و ابتدا عقود تملیکى، عهدى و اذنى را شامل شود و خروج عقود اذنى از آن به طریق تخصیص انجام یابد؛ زیرا در این صورت ایراد «تخصیص اکثر» که امرى ناپسند و ناشایست است، مطرح خواهد شد. بنابراین، خروج عقود اذنى از معناى عقد به طور تخصّصى است نه تخصیصى. لذا از آنچه گفته شد، نتیجه مى‌گیریم که نخست، عقود اذنى که مفادش بالطبع و بالذات شدت و استحکامى ندارد، از همان اول از شمول مدلول آیۀ شریفه بیرون است و به اصطلاح اصولى، تخصصا خارج است))
یکی دیگر از مخالفان وجود عقود اذنی، چند وجه برای تفسیر ماهیت این عقود برمی شمارد و در تمام آنها مناقشه می کند و در ادامه مطلب، در محصل بودن معنا برای عقود اذنی تردید می کند:
۱- اگر منظور از عقود اذنی، عقودی است که تمام حقیقتشان، اذن است، این تناقض است چرا که میان عقدیت و اذن، نمی توان جمع کرد .
۲- چنانچه منظور عقودی است که جنسشان ” اذن” است، این در همه عقود مشترک است زیرا مقصود از اذن، همان رضای معاملی است که در همه عقود وجود دارد.

۳- اگر مراد از عقود اذنی عقودی است که از اذن، اعتبار می گیرند و در تحقق ماهیتشان، اذن کفایت می کند، این قابل قبول است ولی معنای این سخن آن است که ماهیت این عقود با کنایه، حاصل می شود همان گونه که در بیع چنین است.
۴-چنانچه منظور آن است که این عقود پس از تحققشان نیازمند به اذن هستند، صحیح نیست چرا که اذن در تصرف از لوازم عقلاییه است و معنای دومی جز تأکید نخواهد داشت . به هر حال کم نیستند فقیهانی که اطلاق عقد بر اذنیات را ، یک نوع تسامح در تعبیرمی دانند.
۲-۲-ماهیت عقود اذنی :
۲-۲-۱ : عقد بودن :
عقود جمع عقد ،کلمه ای عربی است که معنای آن (بستن وگره زدن ) است .

دکتر شهیدی نیز در تعریف عقد بیان فرموده : ((عقد عبارتست از توافق دو اراده برای ایجاد ماهیت حقوقی ))
اگر این تعریف از عقد ، ملاک عمل قرارگیرد و طرفین بر سر ایجاد ماهیت حقوقی توافق نموده وآن را انشا نمایند عقد تشکیل گردیده است اعم از آنکه ماهیت آن از الگوی معین پیروی کند یا خیر لازم باشد یا جایز ، صفات و ویژگی های یک عقد نمی تواند ماهیت آن را متزلزل نموده واز شمول مفهوم عقد ومصادیق آن خارج سازد چه آنکه صفات همواره بر ماهیت استقرار یافته و به همان اندازه که ماهیت دارای دوام وثبات است ،اوصاف متغیر می باشند . در نتیجه شارع در بیان عقود ومصادیق آن وصف لازم را جزء لاینفک عقود بر نشمرده است ، چه آنکه بسیاری از عقود معین هستند که درفقه ریشه دارند وجایز شمرده می شوند ، به عبارت بهتر با توجه به تعریف عقد واینکه لزوم جزءلاینفک وماهیت نمی باشد بایستی بگوئیم که برای تشکیل عقد لازم است طرفین بر سر ایجاد ماهیت حقوقی توافق نمایند . در واقع صفات و ویژگی های یک عقد نمی تواند ماهیت عقد را ازبین ببرد و آن را از شمول مفهوم عقد ومصادیق آن خارج نماید . بنابراین اگر عقد را توافق دو اراده بدانیم ،این اراده طرفین است که می تواند عقد را به وجود آورد ،البته درصورتی که قانون نیز برای آن اعتبار قائل شود ،در این صورت است که عقد به وجود می آید و در واقع خصوصیات دوام وپایداری آن ، نمی تواند ماهیت عقد را تحت الشعاع قرار دهد.
با نظر به مطالب مطروحه اگر عقد را توافق دو اراده بدانیم در هرمکان که دو اراده در قالب یک ماهیت حقوقی شکل گرفته و قانون نیز برای آن اعتبار قائل باشد آن ماهیت عقد بوده وخصوصیات دوام وپایداری آن نمی تواند ماهیت آن را تحت شعاع قراردهد با این وصف عقود اذنی به لحاظ استفاده از ایجاب وقبول در تشکیل ماهیت وارکان موجود در آن عقد می باشند ، حال اگر این نظر را نپذیریم بایستی عقود جایز را نیز به دلیل وصف عدم دوام از زمره عقود خارج گردانیم چه آنکه عقود جایز نیز عهد موکد نمی باشد .حال آنکه تقسیم بندی عقود به لزوم وجواز ، پذیرش همگان است .
استدلال دیگری که می توان به آن اشاره نمود آن است که هنگامی که شارع عقود ومصادیق آن را معین نموده است ، وصف لزوم را جزء لاینفک عقود برنشمرده است چه آنکه بسیاری از عقود معین که درفقه ریشه دارد و دارای پیشینه است عقودی جایز بوده که در واقع وصف تزلزل جزء اوصاف اصلی آنها به شمار می رود . عقودی همانند جعاله ، هبه وعده نکاح(نامزدی ) عقودی صرفا جایز بوده که اثری از اذنی بودن وعقود اذنی در آن به چشم نمی خورد .بنابراین اگر قرار باشد که عقود اذنی به واسطه آنکه عهد موکد نبوده و به لحاظ دخالت اراده یکی از طرفین از بین می روند .خارج از ماهیت عقود باشند ،عقود جایزه نیز همین ویژگی رادارا بوده وبنابراین با نظر به وحدت ملاک بایستی عنوان داشت که عقود جایزه نیز عقد نمی باشد ،سخنی که کمتر کسی آن را می پذیرد .
علی ایحال بانظر به منابع معتبر فقهی وحقوقی ،اعمال حقوقی چون ودیعه،عاریه ، شرکت ، وکالت ،مضاربه درزمره عقود آورده وبحث شده است و تمامی عقود موصوف در شمار عقود اذنی می باشند .هرچند در اکثر مواقع عبارت عقود جایزه واذنی مرادف با یکدیگر قرار گرفته اند وبه طور دقیق وجه افتراق آن دو لحاظ نگردیده است .اما با نظر به سیطره حاکمیت مفهوم عقود جایز بر عقود اذنی خدشه ای به مطلب فوق وارد نمی آید .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مطلب دیگری که باید مورد توجه واقع شود این است که علت آنکه عقود اذنی را عقد نمی دانند و با این وجود آنرا در تقسیم بندی عقود آورده اند چیست ؟ قاعده چنین است که هریک از اقسام باید از مصادیق واقعی مقسم باشند ، مگر اینکه بگوئیم مراد از عقد که در تقسیمات عقود مقسم قرار گرفته هرگونه توافق مشتمل بر ایجاب وقبول است . همچنین در بحث ماهیت عقد، عقد را به عهد موکد تفسیر نموده اند ،لازم است متذکر شویم تفسیر عقد به عهد موکد مورد توافق فقهای امامیه نیست ((عده ای عقد را به مطلق عهد تعبیر نموده و برخی آن را هرنوع قرار معاملی دانسته اند ودسته ای دیگر نیز هرگونه توافق متضمن ایجاب وقبول را عقد محسوب کرده اند)) آیت الله نائینی در کتاب منیه الطالب فی الشرح المکاسب وجود ایجاب وقبول در عقود اذنی را همانند عقود جایز لازم دانسته است،که ازجمله عقود اذنی می توان به عقد وکالت اشاره نمود که در این خصوص غالب فقها در میان مذاهب اهل تسنن وکالت را عقد می دانند وایجاب وقبول را از ارکان آن به شمار می آوردند لذا آنچه با عث شده عقود اذنی را از ایقاعات متمایز بدانیم شرط قبول توسط قابل برای صحت این دسته از عقود می باشد . چراکه اراده اذن دهنده به تنهایی قادر به ایجاد عقد اذنی نیست بلکه اراده او از لحاظ تحلیل حقوقی نوعی ایجاب است که تا مورد قبول طرف مقابل واقع نشود اثر نهایی آن به وجود نمی آید هر چند که ممکن است ماذون ،گوینده ایجاب باشد وباقبول اذن دهنده عقد اذنی منعقد گردددر این صورت نباید پیشنهاد ماذون را قبول تلقی نمود ومدعی شد که قبول ،مقدم برایجاب است زیرا : اولا، در عقود متداول است که ایجاب مقدم بر قبول است و قبول همیشه راجع بامرى است که قبلا محقق شده باشد و چون قبل از قبول، امرى موجود نبوده است، قبول قبل از ایجاب بلا اثر خواهد بود، زیرا قبول و موافقت، با امرى که بعداً پیدا میشود و در صورت تصریح بآن امر ممکن میباشد سازگار است..ثانیا،این امر که در عقود اذنی ،اذن دهنده گوینده ایجاب است مبتنی بر غلبه می باشد وقاعده مسلم وخدشه ناپذیر است هر چند در عقد عاریه که از لحاظ قانون مدنی بی گمان قراردادی است اذنی .دراکثر قریب به اتفاق موارد ،این مستعیر است که گوینده ایجاب می باشد و بابیان نیاز خود به مال معیر از او می خواهد که عقد عاریه را منعقد سازد .
یکی از فقها عقود را به مفهوم واقعی عهد موکد می داند .یعنی عقدی که بر استحکام واستواری آن تاکید وجود داشته وقابل گسستن به صورت یکجانبه نباشد .همان مفهومی که قانون مدنی ایران در ماده ۱۸۵ ، اشاره داشته است . لذا با توجه به نظر موصوف رابطه حقوقی در صورتی می تواند مفهوم عقد را به خود بگیرد که قابل گسستن نباشد ، در نتیجه عقود اذنی ومعاطات که ازاین قاعده مستثنی بوده ، جایگاه آنها در مصادیق عقود بی معنا است . منشاء این نظریه قاعده (اصاله اللزوم ) است که در آن ، عقود منعقده بین افراد دوام داشته وهرگز نمی توان با اراده یکجانبه آن ها را برهم زد .حال اگر عقدی دارای این خصیصه نباشد

دیدگاهتان را بنویسید