منبع تحقیق با موضوع مطالعه تطبیقی

ر بدان پرداخته خواهد شد واما در سایر کتب حقوقی از جمله جلد چهارم عقود معین آقای دکتر کاتوزیان ،جلد دوم کتاب مدنی دکتر امامی ،جلد دوم کتاب حقوق مدنی دکتر ره پیک ،جلد هفتم حقوق مدنی آقای رودیجانی و… به مصادیق عقود اذنی پرداخته اند ، لیکن فصل مشخصی را به این مبحث اختصاص نداده است وصرفا به توضیح عقودی که جزءعقود اذنی می باشد بسنده نموده اند . با توجه به بررسی صورت گرفته پایان نامه هایی موجود است که به صورت کاملا محدود به بررسی اثرات عقود اذنی پرداخته اند که از جمله این پایان نامه ها : بررسی مقایسه ای ماهیت وآثار عقود اذنی وعهدی ، بررسی تطبیقی عقود اذنی در فقه ومذاهب اسلامی می باشد ، لذا دراین تحقیق سعی بر آن شده که با استفاده از کتب صدر الاشعار ،کتب عربی وسایر منابع مطروحه در پایان تحقیق ،پایان نامه هاو مقالات مرتبط با موضوع تحقیق ، به پژوهش ونگارش آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر پرداخته شود .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

۱-۶- روش تحقیق :
در این رساله غالب کار بر اساس روش پژوهش بصورت توصیفی – تحلیلی است و روش گرد آوری مطالب ، کتابخانه ای و از طریق مطالعه و فیش برداری از کتب ، مجلات و نوشتارها ، پایان نامه هاو سایت های حقوقی می باشد . اکثر منابع مورد استفاده مقالات و کتب عربی زبان و نیز برخی کتب و مقالات فارسی بوده که استفاده از این کتب ، مقالات و پایان نامه ها به این تحقیق کمک شایانی می نماید. هم چنین با عنایت به اینکه ماهیت وعناصر وآثار متشکله صرفا وصفی بوده ، لذا روش تجزیه، تحلیل و بررسی ، بصورت توصیفی- تحلیلی وفیش برداری از کتب ،مقالات ودیگر آثار مربوط به بحث مورد مطالعه می باشد که پس از دسته بندی مرتب می گردد .
۷-۱- سامانه تحقیق:
این پژوهش در چهار فصل تنظیم گردیده که در فصل اول به کلیات تحقیق می پردازیم ، سپس با توجه به اینکه شناخت آثار مشترک عقود اذنی منوط به وجود اطلاعاتی از قبیل : بررسی عقد بودن عقود اذنی ،ماهیت و ساختار عقود اذنی ومصادیق آن می باشد در فصل دوم به بررسی آنها پرداخته تا بتوان آثار مشترک که هدف اصلی این پژوهش می باشد از آن استخراج نمود . پس از آن با عنایت به اینکه غایت این پایان نامه مطالعه تطبیقی آثار مشترک عقود اذنی است واین آثاریا جزء مقتضای ذات عقد است ویا از ماهیت عقد ناشی نمی شود ولازمه ذات نیست واقتضای اطلاق دارد ، نگارنده را بر آن داشته تا پس از ارائه توضیح وتعریف مفهوم ، ماهیت ومصادیق عقود اذنی ،آثار را در دوبخش تفصیلی مذکور تقسیم بندی تا ازاین طریق ذهن خواننده را با آثارذاتی وغیر ذاتی مشترک در عقود اذنی آشنا نماید لذا با عنایت به توضیحات فوق اذن ، نیابت در عقد وکالت وامانت در عقد ودیعه که از آثار مستقیم این عقود است در فصل سوم مورد بررسی قرار می دهیم وسپس فصل چهارم را به بررسی آثاری که جز ذات عقد نمی باشد اختصاص می دهیم .

مفهوم ، ماهیت
و
مصادیق عقود اذنی

طرح بحث :
در فصل قبل کلیاتی از موضوع پایان نامه مطرح گردید ،حال نگارنده بر آن است تا قبل از بررسی آثار مشترک عقود اذنی ذهن خواننده را با مفهوم عقد اذنی ، ماهیت ومصادیق آن آشنا تا خواننده درک بهتری از موضوع تحقیق (آثار مشترک عقود اذنی ) داشته باشد . لذا این فصل را به سه بخش تقسیم که در بخش اول به بررسی عقود اذنی ( تعریف و مفهوم این عقود از نظر فقها )پرداخته ، دربخش دوم ماهیت عقود اذنی (ادله موافقان ومخالفان بر عقد بودن این عقود ، لزوم یا جواز و ویژگی های عقود اذنی) و در بخش سوم مصادیق عقود اذنی که شامل عقد ودیعه ،عاریه ،وکالت ،مضاربه و شرکت می باشد را در حقوق ایران ومصر مورد بررسی قرار می دهیم .
۲-۱- عقود اذنی
۲-۱-۱- مفهوم عقد اذنی
بی تردید عقد اذنی وبحثهای مربوط به آن دربسیاری ازمتون فقهی امامیه مطرح شده وبخشی از ابواب معاملات را به خود اختصاص داده است۱ . لذا در این بخش به بررسی تعاریف فقها از عقود اذنی می پردازیم .
امام خمینی (ره) در کتاب البیع بیان فرموده : روح عقود اذنی را اذن تشکیل می دهد لذا مقصود از عقود اذنی قراردادهایی است که قوام آنها به اذن یا استنابه است .
میرزای نایینی نیز در خصوص عقود اذنی بیان داشته : عقودی که قوام آنها به مجرد اذن و رضایت ولیّ و مالک است، عهد و التزامی نیست؛ مثل ودیعه و عاریه، بنابراین مفاد آنها، اباحه مجّانی می باشد.
صاحب جواهر تعریف صریحی از عقد اذنی نیاورده اما به صورت ضمنی عقد اذنی را اینگونه تعریف می نماید :عقدی است مفید نیابت به اذن داخل یا خارج از عقد که جایز است وبه موت وجنون وسفه واغماء یکی از طرفین منحل می گردد .از آنجائیکه تعریف آورده شده منجر می شود که عقد سکنی ،رقبی،عمری هم مشمول عقود اذنیه گردد،صاحب جواهر برای دفع این اشکال معتقد است که عقود مذکور را می توان به وسیله قصد عاقد از حوزه عقد اذنی خارج نمود .

مرحوم بجنوردی نیز قبل از تعریف عقد اذنی بدوا عقد را دو قسم نموده است :
۱) عقد اذنی ۲) عقد عهدی
وی در تعریف عقد اذنی بیان داشته که عقد اذنی عبارت است از اذن یکی به دیگری در اموری مثل وکالت، عاریه و… ، این عقود در شکل و ظاهر عقد است ولی عقد واقعی نیست لذا اطلاق عقد بر وکالت اطلاق مجاز است نه حقیقی. 
((محقق داماد نیز در جلد دوم کتاب قواعد فقه بیان داشته که عقود اذنى یعنى آن عقدهایى که در آنها قصد طرفین تشدید و استحکام نیست و نیز دوامشان بستگى به بقاى اذن دارد،))
((واما دریک تقسیم بندی دیگر که برخی از فقیهان امامیه ارائه داده اند ،اذعان داشته اند که عقد یا عهدی است یا اذنی .علامه نائینی در کتاب منیه الطالب فی الشرح المکاسب بیان فرموده که هر عقد دارای دو مدلول است : یکی مدلول مطابقی عقد یعنی آنچه مستقیما توسط عاقد انشاء می شود ودوم مدلول التزامی که به موجب آن عاقد با انشای خویش وابراز آن می فهماند که به مفاد عقد ملتزم است وپیمان خویش را هرگز نخواهد شکست .حال اگر عقدی دارای هردو مدلول باشد که عهدی است ، خواه مدلول مطابقی عقد انجام دادن کار یا ترک آن باشد ، چنانکه در صلح عهدی مشاهده میکنیم همچون بیع واجاره ،تملیک عین ویا منفعت بوده ، تعهد به تسلیم و مانند آن نتیجه غیر مستقیم عقد است اما اگر عقدی مدلول التزامی نداشته باشد وبرای عاقد هیچ گونه تعهد والتزامی ایجاد نکند ،بلکه صرفاً به طرف مقابل ، اذن در تصرف اعطا کند ،عقد اذنی خواهد بود به عبارت دیگر عاریه ،ودیعه،وکالت ومانند آن عقد به معنای واقعی کلمه شمرده نمی شود ، چراکه حاوی عهد موکد نیست ومفاد آنها فقط اعطای اذن یا نیابت در تصرف است . ))
بعضى از فقها نیز عقود اذنی را به دلیل شباهت زیادی که با اذن داشته از مصادیق اذن دانسته، بر این باورند که وکالت، ودیعه و عاریه، عقد نمى‏باشند، بلکه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏یابند. از این رو، از این عقود گاهى به عقود اذنیه یاد مى‏شود.

برخی از فقها گاه به جای عقد اذنی از عبارت عقد جایز استفاده می کنند .شاید دلیل آنان این است که چنانکه خواهیم دید تمامی عقود اذنی جایز وقابل فسخ می باشند .عده ای دیگر به جای عقد اذنی واژه عقد استنابه را به کاربرده اند .این اصطلاح نه تنها دقیق وگویا نیست . بلکه بر تمامی مصادیق عقود اذنی نیز صادق نمی باشد .زیرا اگرچه در وکالت می توان از استنابه سخن به میان آورد ولی در سایر عقود اذنی مانند مضاربه، وشرکت نیابت راه نداردهرچند که استاد کاتوزیان معتقدند که نیابت زمانی واقع می شود که عمل نایب در حکم عمل منوب عنه باشد بنابراین نیابت تنها در اعمال حقوقی که جنبه اعتباری دارد قابل تصور است ودر اعمال مادی راه ندارد لذا نگهداری از مال وانتفاع از آن در زمره اعمال مادی به شمار می رود ودرنتیجه نیابت بردار نمی باشد لذا در عقد ودیعه با مسامحه می توان از نیابت سخن گفت .
دکتر جعفر لنگرودی نیز درابتدا عقد عمری ،رقبی ،سکنی و وقف را درشمار عقود اذنی آورده اند . که درنقد این نظر باید گفت که عقد عمری یا رقبی یا وقف را به هیچ عنوان نباید در زمره عقود اذنی به شمار آورد .زیرا اثر حقوقی این عقود اعطای اذن واختیار نیست بلکه ایجاد حق برای منتفع می باشد به بیان دیگر گرچه قانونگذار هیچ تعریفی از عقد موجد حق انتفاع بیان ننموده ودر عقد وقف نیز ماهیت حقوقی آن را روشن نساخته است .ولی با توجه به جایگاه این دوعقد در قانون مدنی به راحتی می توان اثر حقوقی آن را تشخیص داد .بدین توضیح که قانونگذار فصل مربوط به حق انتفاع را به سه مبحث تقسیم نموده است .درمبحث اول از عمری ،رقبی،سکنی به عنوان اثر قرارداد بحث نموده است .این قراردادها را نویسندگان حقوق مدنی عقد حق انتفاع یا عقد موجدحق انتفاع نامیده اند ،بدیهی است چنانکه از نامگذاری این عقد برمی آید اثر حقوقی آن ایجاد حق انتفاع برای طرف عقد می باشد .بنابراین در عقد موجد حق انتفاع ،منتفع برروی مال متعلق به مالک حق عینی دارد که به موجب آن می تواند از منافع آن مال استفاده نماید .پس نباید او را ماذون در انتفاع ویا چنانکه برخی از نویسندگان گفته مباح له بشمار آورد .
در مورد عقد وقف نیز به همین منوال است .قانونگذار در تعریف وقف، اثر حقوقی آن را مشخص نساخته است ،ولی با ملاحظه جایگاه عقد وقف در قانون مدنی به سهولت می توان اثر حقوقی آن را استنباط نمود . بنابراین عقد موجد حق وقف، سکنی ، عمری و رقبی را نباید در زمره عقود اذنی به شمار آورد چراکه با توجه به توضیحات ارائه شده این دو عقد جز عقود تملیکی است.
همانطور که بیان شد ویژگی مهم عقد اذنی عدم ثبات و پایداری است و به خاطر همین امر است که عده ای از فقها آن را از زمره عقود خارج کرده و اطلاق مفهوم عقد بر این عقود را تسامحی انگاشته اند ، البته جناب دکتر لنگرودی براین نظر فقها خرده گرفته و آورده اند که هر اثر حقوقی که موقوف به تراضی طرفین باشد عقد است . نظریه مشهور فقیهان و حقوق‏دانان نیز قاطعانه بر عقد بودن وکالت، عاریه و ودیعه استوار است. به همین دلیل مقنن نیز در قانون مدنى، به پیروى از نظریه مشهور فقها، در مواد ۶۰۷، ۶۳۵ و ۶۵۶ به عقد بودن ودیعه، عاریه و وکالت تصریح کرده است.
در قانون مدنی مصر عقد اذنی از جمله عقود رضائی است که اثر اصلی آن اذن و از جمله عقود جایز است . بعضی معتقدند که همانند قانون مدنی ایران رکن اصلی انعقاد عقود اذنی در این کشور ، اذن است همانند عقد ودیعه که از طرف مودع اذن برای حفظ و نگهداری به مستودع داده می شود .
هرچند نظر مذکور صحیح نبوده چراکه عقد ودیعه از جمله عقود لازم و عینی است لذا فاقد شرط جواز بوده ؛ درنتیجه عنوان این عقد وعقد عاریه به عنوان عقد اذنی مخالف مفاد قانون مدنی مذکور است .
حال با توجه به تعاریف مختلف فقها از عقود اذنی ، نظر نگارنده براین است که پذیرش عقود اذنی امری اجتناب ناپذیر است در نتیجه در تعریف این عقود می توان گفت : عقدی است که تعهدات فرع بر عقد و صرفا مفید اذن بوده و جز در مواردی که در ضمن عقد خارج لازم واقع شده یا شرط سقوط حق فسخ آن در ضمن عقد لازمی شرط شود هر یک از طرفین می تواند آن را فسخ نمایند .
۲-۱-۱-۱- نقد فقها بر وجود عقود اذنی
شیخ انصاری ونائینی بیان فرمودند : در عقود اذنیه قصد انشا وجود ندارد و چون قصد انشا در آنها نیست پس نمی توان آنها را عقد شمرد در مقابل صاحب جواهر این نظر را به قدری فاسد دانسته که نوشتن مطلب در رد این موضوع را اسراف در مصرف کاغذ می داند حال با عنایت به مطالب فوق باید بررسی شود که ضابطه امور انشائی چیست و آیا این ضابطه در مورد عقود اذنی وجود دارد یا خیر ؟ یکی از حقوقدانان در پاسخ به برخی از فقها که عقود اذنی را خالی از قصد انشاء دانسته

برای دانلود متن کامل فایل پایان نامه ها به سایت zusa.ir مراجعه نمایید

دیدگاهتان را بنویسید