منبع تحقیق با موضوع اذنیه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

شویم و نمیدانیم که آن وضع حقوقی ناشی از عقد است یا ناشی از ایقاع . و اگر ناشی از عقد باشد باز روشن نیست که آن وضع حقوقی ناشی از عقد لازم است یا عقد جائز در این صورت تکلیف رابطۀ متعهد دو نفر چه خواهد بود ؟
مثلاً، سرتیر خانه کسى از قدیم روى دیوار همسایه بوده، خانه مزبور خراب مى‏شود و مالک آن مى‏خواهد هنگام تجدید بنا، سرتیر را بر جاى سابق بگذارد و همسایه از این کار ممانعت مى‏کند. در این مثال، ممکن است از قدیم صرفاً به اذن مالک، سرتیر روى دیوار خانه او نهاده شده باشد که حتى کسانى که اذن را صرفاً رفع مانع و نه ایقاع مى‏دانند، چنین اذنى را ایقاع شمرده اند. و ممکن است ضمن عقد عاریه که عقدى جایز است، این اذن داده شده باشد. هم‏چنین احتمال مى‏رود، نهادن سرتیر بر اساس اذنى باشد که ضمن عقد لازمى داده شده‏است . ماده ١٢۴ ق.م.در این‏ باره مى‏گوید : اگر از قدیم سرتیر عمارتى روى دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرّف معلوم نباشد، به حال سابق باقى مى‏ماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحوآن، سرتیر برداشته‏شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجدید کند، مگر این‏که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده است .
با توجه به این‏که عارض شدن لزوم بر تعهد مالک نیازمند دلیل است، به نظر مى‏رسد که قانون‏گذار بر مبناى استصحاب، به بقاى حق سابق و تعهد مالک در برابر صاحب سرتیر نظر داده است. ولى از آن‏جا که معلوم نیست، منشأ تعهد صاحب دیوار از ابتدا با چه خصوصیتى به وجود آمده است، یعنى روشن نیست که تعهد صاحب دیوار از اول لازم بوده است یا جایز. هیچ یک از آن دو متیقن نمى‏باشد و نمى‏توان هیچ کدام را استصحاب کرد. اگرچه استصحاب کلى در این مورد صحیح مى‏باشد، ولى با استصحاب کلى تنها خصوصیات و آثار مشترک دو فرد ابقا مى‏گردد و با آن نمى‏توان ویژگى‏هاى خاص یکى از دو فرد را اثبات نمود. بنابراین با استصحاب کلى نمى‏توان تعهد را احراز کرد.
اصطلاح اذن عقدى و اذن ایقاعى، گاهى در معنایى جز آن‏چه یاد شد، به کار مى‏رود : در این مفهوم، اذن عقدى به عقودى اطلاق مى‏شود که مانند عاریه و وکالت، یکى از ارکان آن اذن مى‏باشد و اذن ایقاعى، در مورد اذنى به کار مى‏رود که مستقل ازعقود یاد شده بوده و اذن صرف باشد. حال به جهت روشن تر شدن موضوع اذن را در ایقاعات وعقود به صورت مجزا بررسی می نمائیم .
۳-۱-۴-۱- اذن ناشی از ایقاع:
یعنی اذن ناشی از رضایت یک جانبه که ایقاع است . در ایقاعات اذن به اراده اذن دهنده محقق می شود وماذون در وقوع یا استقرار این عمل نقشی ندارد. از این رو نه تراضی طرف در وقوع آن شرط است ونه رد ماذون می تواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گرددلذا چنانچه ماذون از اباحه اصل اذن انصراف بدهد اذن مرتفع نمی گردد در حالیکه در عقود چنین نیست.
لیکن غالباً اذن در ارتفاق ، بصورت ایقاع است . مسأله ای در فقه مطرح است و آن این است که آیا اذن اشخاص مانند اذن قانونی موجب « اباحۀ بالضمان » است ؟ فقها و امامیه میگویند : اثر اذن اباحه است و نفی ضمان نمی کند و مسأله تابع اوضاع و احوال است . در این جا برای روشن کردن بحث باید مثالی آورد . این مثال مورد نیاز همه است چه مشتری به در مغازه می رود و کالائی را می بیند و با اطلاع صاحب دکان آن را برای وارسی بدست می گیرد ( اختبار ) بایع با این بررسی موافقت دارد و به خریدار، اذن در تصرف می دهد و موجب اباحۀ تصرف به مقداری که برای اختبار از وضع مال ، لازم است، می شود اما اگر در این هنگام آن کالا از دست او بافتد و بشکند آیا او ضامن نیست ؟ پس مسأله ضمان مأذون ، غیر از اباحۀ تصرف ناشی است .
جواب – ضمان آن بر بایع نیست بلکه از کیسه مشتری رفته است و باید قیمت را به بایع بدهد ، چراکه تلف به فعل مشتری صورت پذیرفته است .
۳-۱-۴-۲- اذن ناشی از عقد :
اگر هر یک از عقود را در نظر بگیریم خواهیم دید که در ضمن آن اذنی وجود دارد مثلاً عقد بیع ، بایع ، موانع مالکیت مبیع را ( نسبت به خریدار ) از سر راه او برمی دارد و به او اذن می دهد که مبیع را با دادن ثمن ، تملک کند . متقابلاً وضع مشتری نیز چنین است .
اذن ناشی از عقد که موجب پیدایش حق ارتفاق گردد ممکن است ناشی از عقد جائز باشد (چون عاریه زیرا اساس عاریه اذن است . ماده ۳۶۵ ق.م ) و ممکن است ناشی از عقد لازم باشد . مثل اینکه به موجب شرط ضمن عقد بیع ، به خریدار اذن در عبور از ملک بایع داده شود . فقط در صورت اخیر است که برابر ذیل ماده ۱۰۸ ق.م نمی توان از اذن عدول کرد . ماده ۱۲۰ ق.م نیز به اتفاق به اذن ناشی از عقد لازم اشاره کرده است.
۳-۱-۵- ملاک وجود اذن در جواز تصرف
تصرف در مال دیگرى بدون اذن و رضایت او، بى‏شک ممنوع و موجب ضمان است. اما آیا موضوع اباحه تصرف، اذن است، یا آن‏که رضایت باطنى به تنهایى بدون آن‏که از طریق فعل یا قول ابراز شود، مى‏تواند مجوز قانونى براى تصرف به شمار آید؟

روایاتى که مستند موضوع مى‏باشند با یک‏دیگر تفاوت دارند. بعضى موضوع اباحه تصرف را اذن و برخى رضایت قرار داده‏اند. ولى به نظر مى‏رسد، این دو دسته روایت با یک‏دیگر قابل جمع است: روایاتى که رضایت را موضوع قرار داده‏اند، ناظر به جنبه واقعى است، و مقصود از روایتى که اذن را ملاک قرار داده، آن نیست که اذن به خودى خود براى اباحه تصرف موضوعیت داشته باشد، بلکه راهى است براى پى بردن به رضایت که امرى باطنى و مخفى است. از این رو ملاک واقعى رضایت است و اذن، طریقى براى ابراز و اثبات آن مى‏باشد. زیرا چنان‏که پیش‏تر یاد شد، رضایت تا زمانى که با ابراز، جنبه بیرونى پیدا نکرده و به صورت اذن تحقق نیافته است، از نظر حقوقى قابل اثبات نمى‏باشد.
به علاوه، حکم عقل و سیره عقلا و سیره جارى بین مسلمانان نیز همین نظر را تأیید مى‏کند. بنابراین اگر از طریقى رضایت باطنى مالک احراز گردد، حتى اگر به علت عدم وجود کاشف فعلى یا قولى، اذن تحقق نیابد، تصرف مجاز است. بالعکس در صورتى که با وجود اذن، متصرف بداند که مالک رضایت باطنى ندارد، تصرف او نامشروع خواهد بود.
۳-۱-۶- تاثیر اذن در عقود اذنیه
اذن به عنوان یکی از آثار عقود اذنی در کتب حقوقدانان آورده شده است . عقود اذنیه )وکالت ،عاریه وودیعه ( از عـقودی هستند که از جهات گوناگون به اذن شباهت دارند .اثر اصلی این عقود اذن است ،چنان که اذن برای اذن دهنده تعهد والزامی در پی ندارد ،دراین عقود نیز هریک از طرفین عقد ،هرگاه اراده کند ، می تواند عقد رابرهم زند ،همانگونه که اذن بافوت یاجنون اذن دهنده از بین میرود این عقود نیز همانند عقود جایز دیگر با فوت یا جنون یکی از طرفین منفسخ می شوند . اذن در عقود اذنیه فقط باید داخل مدلول عقد یعنی ایجاب دهنده باشد یا اعم از اذن داخل وخارج (یعنی موخر بر عقد )است این امر در عقود اذنی بسیار مهم است چراکه :اولاً، اگر اذن داخل در عقد باشد چرا عقد سکنی را جزو عقود اذنیه به حساب نمی آورند که ید مباح له ید مبیح محسوب می شود وتصرف وی در امر انتفاع ، نظیـر تصرف مسـتعیر در مال مورد عـاریه است پس باید سکـنی هم مانند عاریه از عقود اذنی باشد .
ثانیاً، اگر اذن اعم از داخل وخارج عقد اذنیه است چرا اذن موجر به مستاجر در قبض عین مستاجره به حساب نیاورده است یعنی عقد اجاره را جزو عقود اذنیه نداسته اند وحال آنکه در عقد ودیعه صاحب جواهر می گوید :اذن خارج از عقد است وبا همین حال ،ودیعه از عقود اذنیه است .اگر بگوئی شرط عقد اذنی صدق نیابت است یعنی ید نائب باید ید منوب عنه محسوب شود که در اجاره نیابت صدق نمی کند . واما اگر بگوئی علامت اذن نیابتی این است که باموت وجنون وسفه اذن دهنده ،زائل می شود واذن در مورد اجاره چنین نیست ،جواب این است که اولا، در مورد اجاره هم عقیده به انحلال اذن وعقد اجاره به موت موجر دارند .ثانیا، در مورد نیابت هم انحلال عقد جایز به اسباب مذکور محل اختلاف بوده و اصح آن است که منحل نمی شود. از طرفی طبق ماده ۹۵۴ق م : کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و هم چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است. با وجود نقطه مشترک میان این عقود ،هرکدام از جهتی بایکدیگر متفاوت است .در وکالت ،توجه اصلی بر استنابه وکیل متمرکز می گردد . به موجب ماده ۶۵۶ ق م :وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ،طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید . در عاریه ،مصلحت معیر وبهره مندی او از منفعت مال مورد نظر می باشد .ازاین رو ماده ۶۳۵ق م در تعریف عاریه مقرر می دارد : (عاریه ، عقدی است که به موجب آن احد طرفین ،به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجانا منتفع شود ) سرانجام هدف از ودیعه مصلحت مودع است نه مستودع ،چنانکه طبق ماده ۶۰۷ ق م : ( ودیعه ، عقدی است که به موجب آن ،یک نفر مال خودرا به دیگری می سپارد برای آن که آن را مجاناًنگاه دارد .) به دلیل شباهت این عقود با اذن ، بعضی از فقها عقود مزبور را از مصادیق اذن دانسته ، براین باورند که وکالت ، ودیعه ،عاریه عقد نمی باشد ،بلکه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق می یابند .از این رو ،این عقود گاهی به عقود اذنیه یاد می شود . آنان در تائید نظر خویش در مورد وکالت این گونه استدلال می کنند که ،هرگاه کسی به دیگری بگوید تو را در فروش خانه ام وکیل نمودم وآن شخص خانه را بفروشد بیع صحیح است ،اگر چه فروشنده از قصد و نمایندگی واین که عمل مزبور قبول وکالت است ،غافل است ،حال آنکه اگر وکالت ،عقد باشد ،بیع مزبور غیر نافذ خواهد بود،زیرا قبل از بیع وکالت محقق نشده است . لذا اشکال علامه حلی به استدلال بالا مبنی بر این که ( رضای باطنی برای قبول وکالت کافی است وآن هم تحقق یافته است ) با اصول حقوق سازگار نمی باشد ،زیرا ایجاب وقبول هر دو به قصد وچیزی که بر قصد دلالت کند محتاج می باشد ورضای باطنی بدون قصد وکاشف خارجی قبول شمرده نمی شود .ازاین رو می توان گفت مقصود علامه آن است که اصولا در عقد وکالت ،نیازی به قبول نیست . در پاسخ به اشکال بالا به نظر می رسد که قصد وکیل به فروش خانه می تواند قبول فعلی به شمار آید .اگر چه نمی توان خود فروش را به عنوان قبول فعلی به حساب آورد ،زیرا در آن صورت لازم می آید که وکالت ، تنها پس از فروش تحقق یابد وفروشنده در زمان انجام معامله از طرف مالک ،وکالت نداشته باشد . با این حال ، نظریه مشهور فقیهان وحقوقدانان قاطعانه بر عقد بودن وکالت ،عاریه و ودیعه استوار است واز همین جا امتیاز اصلی اذن از وکالت ،عاریه ، ودیعه آشکار می گردد : زیرا اذن ،ایقاع است ،ولی آنها عقدند این عقود ،زمانی تحقق مییابد که مورد قبول طرف عقد قرارگیرد ، لذا اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق ،بلکه در بقای آن موثر است .به همین جهت ،چنان چه طرف دیگر اراده کند ،عقود مذکور فسخ می گردد .
قانون مدنی ،به پیروی از نظریه مشهور فقها ،در مواد ۶۰۷،۶۳۵،۶۵۶ به عقد بودن ودیعه ،عاریه و وکالت تصریح کرده است . در میان مذاهب اهل تسنن نیز ،اگر چه غالب فقها ،وکالت را عقد دانسته وایجاب وقبول را از ارکان آن به شمار می آورند ،ولی برای وکالت دایره ای وسیع در نظر می گیرند ،تاجائیکه امر ، اذن یا اجازه نسبت به تصرف را وکالت می دانند .چنانکه در المجله در ماده ۱۴۵۲ آمده است :الاذن والاجازه توکیل به عقیده آنان ،اگر شخص به دیگری در فروش منزل اذن واجازه دهد ویا وی را در قبض مال یا پرداخت دین ماذون سازد ،اذن و اجازه مزبور همان توکیل است .
لیکن فقه امامیه ، چنان که گذشت ، اذن به انجام کارى را، از توکیل در انجام آن تفکیک مى‏کند. و در صورتى که اذن به انجام امرى، شرایط عقد را دارا نباشد، آن را از مصادیق وکالت به شمار نمى‏آورد. حتى برخى از فقیهان امامیه، براین باورند که چنان‏چه ایجاب به صراحت بر وکالت دلالت نکند، وکالت تحقق نمى‏یابد، اگر چه اذن واقع مى‏شود. مثلاً، گفته شخص به دیگرى که : تو در انجام امرى ازطرف من وکالت

برای دانلود متن کامل فایل پایان نامه ها به سایت zusa.ir مراجعه نمایید

دیدگاهتان را بنویسید